只有少数甲类传染病,一旦出现个案就视为属于有严重危害的突发公共卫生事件,[8]而某地突发流行性感冒或一般的感染性腹泻等丙类传染病,虽然可以认定为传染病疫情,但并不构成突发公共卫生事件。
从这个意义上来说,魏玛宪法是赋予德国宪法传统以连贯性和完整性的重要的历史基础,而这恰好也说明了这样一部为应对危机而匆匆出台的宪法何以值得人们在其颁布百年之后还要大张旗鼓地纪念。事实上,德国并不是一个内生型的西方国家,而是一个在西风吹拂之下逐渐西化的国家。
从1918年11月开始,负责宪法起草工作的胡戈·普罗伊斯(Hugo Preuss)倾向于沿用Reich一词作为国名,他在1919年2月底的宪法草案第四稿中正式提出了这一方案,并且指出:Reich一词蕴涵着深切的民族感情,承载着德意志各邦人民数百年间不断追求民族统一的光荣历史,因而是德意志民族不能割舍的精神财富。这意味着,一个去普鲁士化的帝国,而不是邦国,将掌握对于铁路的绝对控制权。二、政治史视角:国家与历史的双重连续性 (一)以帝国之名行共和之实 魏玛宪法第1条第1款规定,德意志(帝)国是一个共和国(Das Deutsche Reich isteine Republik)。这是一种正在从天堂跌落到地狱,却还没有接触到地面的感受。理想主义者常常给现实平添混乱。
但是,与此同时,历史法学派的内部也出现了一种推动法学走向抽象化、纯粹化和科学化的动力。受到普鲁士的影响,那些独立性较强的铁路区域也开始积极谋求在邦国的层面上推动铁路公营,最终在全德范围内形成了由普鲁士、巴伐利亚、巴登、符腾堡、黑森、梅克伦堡-什未林和奥登堡分别管辖的七个邦国铁路网。2.多利益相关方模式 2013年,棱镜计划曝光之后,大规模的监控使世界对美国主导的互联网治理丧失了信心。
无论是出于维护国家安全,还是出于保护个人隐私,数据本地化都能保证本国的法律和政策得以有效执行。(2)网络空间中不同空间之间的界限(如不同的游戏空间)。然而,在互联网之中,人们进行交易或者互动时,并不是自然而然地知道此人从哪里来,也不知道目前自己到了哪里,应该受到什么地方法律的管辖。然而,这种和平并不意味着欧洲各国就恪守威斯特伐利亚条约所确定的领土主权原则。
如果域名系统出现问题,互联网会立即陷入阻断状态,甚至瘫痪。当一国考虑在网络空间从事活动时,其他国家的主权必须加以考量。
三是相互依赖的主权(interdependence sovereignty),即在经济全球化的背景下,在相互联系的跨国语境中,管制人员、资源、信息和物品跨境流动的权力。应用程序将内容数字化,将数字信息分解为数据包,并通过互联网协议确定传输地址,最终传递到物理层。例如,2012年的《韩美自由贸易协定》(KORUS FTA)是全球第一个含有数据跨境流动特定约束力规则的自由贸易协议,韩美两国努力在跨境电子信息流动领域减少或消除不必要的壁垒。在卡拉斯纳教授看来,主权一词至少有四种含义。
但后来美国政府开始介入,将其转包给一些公司。正如有学者指出,互联网的法律设计应该尊重互联网的基本架构,适用最小限度交叉原则(principle of minimizing layer crossing):解决规制问题最有效的方法,便是用该层面的规则来处理该层面的问题,而最糟糕的办法,则是将在物理层实施的规则适用于内容层,反之亦然。对于非营利公司而言,该职能一般主要是由成员大会履行。在坚持传统威斯特伐利亚主权观念的同时,在信息全球化的背景下,应考虑国与国之间的互联互通和相互依赖的状况。
第二,美国政府之所以强调多利益相关方模式,也还植根于美国的产业界影响。由此,我们首先必须重新回到对主权概念本质的讨论,才能厘清网络主权的多重面向,进而为具体的法律规制奠定制度性的框架。
虽然早期互联网理论家倾向于认为,知识和信息应无国界地流通,但是20世纪末互联网商业化使得网络空间与物理空间日益融合,政府治理重新回到网络空间之内。然而,端对端结构的建立,绝非是取消了分层的理由。
[10] 与主权否定论相对的是,另外一批学者提倡主权肯定论,认为如同电话和电报一样,互联网仍然是一种通信技术手段,因此完全可以受到国家管制,因为一国网民可能侵犯另一国网民的法定权利。这一类型的代表有俄罗斯、越南、尼日利亚等。换言之,国际法主权就是一个政治组织进入国际(特别是联合国)俱乐部的门票。通过历史和理论的梳理,我们会发现,这种主权观一直都存在,且更能体现主权的本质。当全球化弱化了民族国家的领土边界和控制力时,国家的硬实力很大程度上决定着一国主权的实际控制能力。[23] 由此,相互依赖的主权不仅是一项定义,更是一种关于现实的描述:在全球化的进程中,世界上大多数国家正在失去控制跨境活动的实际能力。
[26]Michel Rosenfeld András Sajó eds., Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press,2012, p.352. [27]Stephen Krasner, Sovereignty: Organized Hypocrisy, Princeton University Press,1999, p.10. [28]关于互联网的去领土化,已有相当多的文献进行论述,在此不再赘述。代表们提出,由国际电信联盟设立特别机构,拥有否决ICANN决定的权力。
毕竟,互联网本身就存在着极强的去领土化的特征,各国间的网络治理问题亦存在着相互依赖的特性。[57]案件缘起于法国网民发现雅虎法国网站(yahoo.fr)拍卖纳粹纪念品,随即法国政府在巴黎法院起诉雅虎公司。
相互依赖的主权强调的,不仅是对跨境流动管制的法律资格,更是一种实际能力。[11]Jack Goldsmith, Unilateral Regulation of the Internet: A Modest Defence11 European Journal of International Law 138(2000). [12]Jack L. Goldsmith, Against Cyberanarchy65 University of Chicago Law Review 1199(1998). [13]Frank H. Easterbrook, Cyberspace and the Law of the Horse1996 University of Chicago Forum 207(1996). [14]Jack Goldsmith Tim Wu, Who Controls the Internet, Oxford University Press,2006, pp.76-77. [15]当然,这并不是说欧洲式的主权观,并非没有对外扩张的一面,而只是说在欧洲内部主权更多是一种相互独立、相互防卫的概念。
2013年,美国两党更是共同签署了《2013年国家网络安全和关键基础设施保护法案》(NCCIP法案),以加强美国关键基础设施的保护。但是同时,根据 ICANN章程细则的规定,ICANN对IANA的监管要受到多利益相关方(multistakeholder)的控制。否则,不但我国的网络信息产业发展会受阻,而且我国在网络空间层面的国际合作也将面临诸多困难。第一,要求本国/地区收集的数据全部储存在本国/地区境内。
毫无疑问,互联互通的性质是互联网的基本面。尽管就法律资格而言,民族国家对其境内所产生或储存的数据享有主权。
第四,社群复议、调节或开启社群独立审议的进程。但事实上,美国政府对多利益相关方模式的强调主要来自两点考虑
原因之二则在于,由常委会行使宪法解释权,有利于全国人大对其是否违宪予以监督。二是解释宪法是监督宪法实施的全部方式,二者是手段与目的关系。
三是解释宪法是监督宪法实施的方式之一,基于其特殊重要性而单独列出,目的在于加强宪法实施。其实,刻意区隔二者的效力范围并无必要。二是法院在审判中遇到法律适用困境,主动寻求常委会释宪。一是解释机关及其监督机关能否主动审查宪法解释,从而使之被修改、撤销、废止,即实质确定力问题。
但宪法解释不是宪法,不具有宪法的地位和效力。第67条列举常委会职权时,则是解释宪法,监督宪法的实施合为一项。
健全、落实宪法解释程序机制,是加强我国宪法实施和监督的一个关键环节。如果是常委会审查,宜与作出宪法解释同等看待。
还有一种可能的情形是,裁判作出之后,当事人申请或法院主动就裁判依据请求释宪。[6]林来梵:《宪法学讲义》(第三版),清华大学出版社2018年版,第152页。